Gdy brakuje nam informacji, a zwłaszcza gdy się na czymś nie znamy, zgłaszamy się do specjalisty. Na ile jest nim pośrednik w obrocie nieruchomościami? Czy i czym ryzykujemy, oddając się w jego ręce?

Załóżmy, że jesteśmy tym klientem, który sprzedaje mieszkanie. Wiadomo, że skutki umowy sprzedaży będą dotyczyć nas: to my pozbędziemy się praw do sprzedanego lokalu, to nam będą należeć się pienią­dze. Pośrednikowi możemy zlecić albo załatwienie wszystkiego – łącznie ze znalezieniem kupującego i zawarciem z nim z naszego upoważnienia (pełno­mocnictwa) odpowiedniej umowy, albo też doprowa­dzenie sprawy „tylko” do etapu zawarcia umowy, któ­rą będziemy już zawierać sami.

Czym jest pośrednictwo?

Wielu pośredników nazywa się agencją. Jest to w ja­kiejś mierze aluzja do umowy agencyjnej – jako typu umowy opisanego przez kodeks cywilny w art. 758-764. Agent w tym znaczeniu zobowiązuje się do stałego pośredniczenia przy zawieraniu umów danego rodza­ju na rzecz dającego zlecenie, albo do zawierania ta­kich umów w jego imieniu. Ale w wypadku dokony­wania dla konkretnego zleceniodawcy pojedynczych czynności nie chodzi o umowę agencyjną. Wprawdzie agencja nieruchomości stale pośredniczy – ale na rzecz różnych osób, a nie stale tej samej (choć oczywi­ście bywają wyjątki, bardzo przez pośredników pożą­dane…).

Dlatego należy uznać, że do umowy zawartej pomię­dzy pośrednikiem a jego klientem stosuje się przepi­sy o umowie zlecenia, zawarte w art. 734-751 kodeksu cywilnego. Przepisy te stosowane będą wówczas, gdy strony umowy nie określą odmiennie niż w kodeksie jakichś kwestii prawnych.

Z punktu widzenia klienta jest to może bardzo ogólna uwaga, ale warto podkreślić, że umowa pośrednictwa nie jest umową o dzieło. W umowie o pośrednictwo przy sprzedaży czy kupnie lokalu wiadomo, że stro­nom chodzi o jakiś efekt – np. o sprzedanie lokalu. Jednak wbrew pozorom jest to tylko cel umowy. Na­tomiast pośrednik nie jest zobowiązany do jego osią­gnięcia pod rygorem ponoszenia odpowiedzialności tylko dlatego, że lokalu nie sprzedał. Jeżeli taką umo­wę kwalifikować jako umowę zlecenia, to pośrednik jest odpowiedzialny tylko za ewentualny brak tzw. należytej staranności w doprowadzeniu do określo­nego celu umowy. Inaczej mówiąc, jeżeli pośrednik wykaże, że się o to należycie starał, ale mu nie wyszło i mieszkanie nie zostało sprzedane, to za sam fakt niesprzedania nie można go pozwać do sądu o od­szkodowanie.

Nieprawdziwe jest również stwierdzenie, że jeżeli po­średnik zobowiązuje się tylko do pewnych działań faktycznych (znalezienia kontrahenta, uczestnictwa w pertraktacjach, uzgodnienia umowy z notariuszem, pokazywania lokalu itd.), a nie do dokonania czynno­ści prawnych (np. zawarcia umowy w imieniu klienta) – to nie mamy do czynienia z umową zlecenia. Twier­dzenie to opierane jest na przepisie art. 734 § 1 kc, w którym jest mowa, że „przyjmujący zlecenie zobo­wiązuje się do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie”. Tymczasem należy pamiętać także o art. 750 kc, zgodnie z którym „do umów o świadczenie usług, które nie są uregulowane innymi przepisami, stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu”. Jeżeli zatem w umowie z pośrednikiem nie jest napi­sane, jakie przepisy stosuje się do kwestii w niej nie unormowanych, albo też odsyła się ogólnie do kodek­su cywilnego, to pamiętajmy, że odesłanie to z mocy prawa dotyczy przepisów o zleceniu. Dla porządku trzeba dodać, że zgodnie z art. 734 § 2 kc: „w braku odmiennej umowy zlecenie obejmuje umocowa­nie do wykonania czynności w imieniu dającego zlecenie. Przepis ten nie uchybia przepisom o formie pełnomocnic­twa”. W praktyce jednak rzadko powierza się pełno­mocnikowi podpisanie umowy. Zleceniodawca do koń­ca chce mieć kontrolę nad jej postanowieniami, a i po­średnik woli, aby to klient podpisał umowę: w razie jakichś wad (faktycznych lub prawnych) przedmiotu transakcji będzie miał dodatkowy argument na swoją obronę.

Natomiast stwierdzenie o „nieuchybieniu formie peł­nomocnictwa” oznacza po prostu to, że obowiązujące przepisy wymagają dla zawarcia umowy sprzedaży własności nieruchomości (także lokalowej), prawa wieczystego użytkowania gruntu albo spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu, sporządzenia takiej umowy w formie aktu notarialnego. Jeżeli zatem umowę z pośrednikiem zawrzemy w zwykłej formie pisemnej (a to jest regułą), nie musimy się obawiać, że ryzykujemy np. sprzedanie mieszkania bez nasze­go udziału.

Cóż zatem robi pośrednik?

Na ogół pośrednicy stosują swoje własne wzory umów, od których starają się nie odstępować. I w większości tych wzorów najbardziej rozbudowane są postanowie­nia o sposobach rozstania się stron takiej umowy, o terminie płatności wynagrodzenia pośrednika, oraz 0  skutkach „urwania się” klienta przed zrealizowaniem i rozliczeniem transakcji. W umowach przedmiot zle­cenia jest ogólnie określany jako „pośrednictwo przy sprzedaży” lub „przy kupnie”. Postanowienia umowy rozbudowywane są tylko wówczas, gdy firma pośred­nicząca poza działaniami czysto faktycznymi „zapew­nia” także doradztwo prawne i inne dodatkowe czyn­ności, za dodatkowym wynagrodzeniem. Tymczasem zasadniczą sprawą jest sprawdzenie przed transakcją stanu prawnego zbywanej lub na­bywanej nieruchomości (lokalu) oraz uprawnienia osoby dokonującej transakcji. Przykładowo: tytuł własności nieruchomości wynika wprawdzie z dostar­czonego przez kontrahenta aktu notarialnego, ale do­mniemywać o prawdziwości tych danych (nie mówiąc już o dobroczynnych skutkach dla kupującego tzw. rę­kojmi wiary publicznej ksiąg wieczystych, unormowa­nej w art. 5-9 ustawy o księgach wieczystych i hipotece) – można tylko z wpisu do księgi wieczystej.

Ktoś je zatem musi zbadać. Wprawdzie mówi się potocznie, że aktualny wyciąg z księgi wieczystej jest „ważny” 3 miesiące – ale nikt nam przecież nie zagwarantuje, że w dzień po wydaniu odpisu stan prawny nierucho­mości nie zmienił się, nie mówiąc o ujawnieniu tej zmiany w księdze. A „skomputeryzowane” (za prze­proszeniem) sądy wydają wyciągi i zaświadczenia oznaczone już nie tylko datą, ale i godziną z dokład­nością do minuty – i zapewniam: wiedzą, co robią. Jeszcze gorsza jest sytuacja ewentualnego nabywcy spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu (mieszkalnego albo użytkowego). Wprawdzie do prze­niesienia tego prawa wymagana jest już od pewnego czasu forma aktu notarialnego, ale założenie księgi wieczystej dla takiego lokalu nie jest obowiązkiem, a tylko możliwością (wykorzystywaną np. w celu za­ciągnięcia kredytu zabezpieczonego hipoteką na tym prawie do lokalu). Niestety, zaświadczenia o stanie prawnym lokalu wydawane przez spółdzielnie nie muszą być parafowane przez radcę prawnego. Analizy dokonują (zakładam, że w najlepszej wierze) pracow­nicy, którzy nie zawsze mają przygotowanie prawni­cze. Dla oceny tego, komu przysługuje spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, zasadnicze znaczenie ma ustalenie, czy nabycie prawa zostało dokonane na rzecz majątku wspólnego małżonków. Może okazać się np., że prawo to nabyła 25 lat temu osoba będąca członkiem spółdzielni, ale z akt nie wynika, czy osoba ta pozostawała wtedy w małżeństwie, w którym obo­wiązywał ustrój wspólności majątkowej. Jeżeli wysta­wione zaświadczenie ograniczy się tylko do tej osoby, a sprawy tej wyjątkowo nie „wyłapie” także nota­riusz, to ważność zbycia będzie zależeć od potwier­dzenia tej czynności także przez małżonka – którym może okazać się już były małżonek (mało zapewne skłonny do współdziałania w sprawie, z której nie otrzymał pieniędzy), albo i jego spadkobierców – do­brze, jeżeli znanych i określonych w sądowym stwier­dzeniu nabycia spadku.

Forma notarialna czynności w intencji gwarantuje jej prawidłowe dokonanie. Ale zdarzają się jednak wyjąt­kowe sytuacje, gdy np. z powodu rozbieżności między zaświadczeniem spółdzielni a treścią znajdujących się w jej aktach dokumentów – dojdzie do dokonania czynności jednak wadliwej. Oczywiście można się po­tem zastanawiać, kto był temu winien – ale chyba nie tylko o to chodzi, by wchodzić w procesy… Dlatego warto jest ustalić z pośrednikiem, że dokona on osobistego sprawdzenia treści dokumentów sta­nowiących podstawę dokonanej transakcji. Uwa­żam, że do standardu należy osobiste (lub przez za­trudnionego pracownika) zbadanie księgi wieczystej i załączonych do niej dokumentów, które stanowiły podstawę wpisów, a w wypadku spółdzielni – rów­nież zbadanie akt członkowsko-mieszkaniowych. Na­leży wyraźnie podkreślić, że powinno to dotyczyć za­równo pośrednictwa przy kupnie, jak i przy sprzeda­ży. Istnieje bowiem coś takiego jak odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady rzeczy sprzedanej (art. 556- 576 kc). Można co prawda w akcie notarialnym sprzedaży tę odpowiedzialność wyłączyć (art 558 kc), ale który kupujący się na to zgodzi? Wróćmy jeszcze do odpowiedzialności przyjmującego zlecenie za niedołożenie należytej staranności. W art. 355 kc wyjaśniono to tak: „3. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalno­ści gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodo­wego charakteru tej działalności”. Przekładając na język potoczny: są niepisane (niestety) standardy działania pośredników, a wymaganie jakościowe dotyczy sta­ranności nie najwyższej z tego grona, ale przeciętnej. Ponieważ od zawodowca wymagać można więcej, więc jest to – dla zawodowca – średnia takich zawo­dowców. Modny „makaronizm” zapewniający o „pro­fesjonalizmie działań” ma więc także swoje znaczenie formalnoprawne.

Delikatnie mówiąc, nie jestem zwolennikiem mierno­ty, jak i tego, by było tak trudno ustalić, jakie standar­dy jakościowe w danej dziedzinie są choćby przecięt­ne. Sytuację nieco poprawiają sporadyczne publikacje niektórych agencji lub ich zrzeszeń, a najbardziej sil­na konkurencja, wymuszająca podniesienie jakości świadczonych usług. Od jakiegoś czasu projektowane jest uchwalenie ustawy o nieruchomościach, która wprowadziłaby jakąś formułę koncesjonowania dzia­łalności pośredników albo przynajmniej badania ich kwalifikacji. Oby tylko nie ograniczyło to konkurencji.

Umowy przedwstępne

to wprawdzie zjawisko nie nowe, ale w omawianej dziedzinie sprawa coraz ważniejsza. Transakcje „spi­nane” są w coraz krótszym czasie. Klienci mają coraz większe wymagania, czemu trudno się dziwić. Zda­rzają się wypadki mniej czy bardziej skutecznych prób niezapłacenia wynagrodzenia agencji, gdy tylko uzyska się od niej potrzebne informacje (np. kontakt z potencjalnym kontrahentem). W dodatku klienci są bardzo różni i bynajmniej nie do rzadkości należy sy­tuacja, że przyjęcie proponowanej ceny sprzedaży bez targów powoduje na przysłowiowy drugi dzień podbi­cie stawki: „On się tak szybko zgodził, że widocznie musiałem zbyt nisko zacenić…”. Poza tym często w trakcie uzgodnień nie wiadomo jeszcze, co znajduje się w dokumentach: czy przedmiot sprzedaży nadaje się do sprzedaży, czy po obu stronach działają osoby uprawnione, czy będą pieniądze (czasami zależy to od wyniku innej transakcji) itd. Dlatego zazwyczaj pośrednicy proponują zawarcie dwóch umów: w pierwszej określa się warunki płat­ności wynagrodzenia (na ogół prowizyjnego, tj. usta­lonego procentu od wartości transakcji). Drugą umo­wę przedwstępną zawierają klient agencji i znalezio­ny już przez nią kontrahent. Umowa przedwstępna opisuje, jaką to transakcję (umowę przyrzeczoną) jedna lub obie strony wzajem­nie zobowiązują się zawrzeć, na jakich warunkach zo­stanie to dokonane, w jakim terminie i po spełnieniu jakich warunków. Oczywiście jest tam wiele postano­wień szczegółowych dotyczących m.in. tego, kto po­niesie koszty notarialne. Zwykle też są tam postano­wienia o zadatku, który ma silniej związać strony za­mierzonej transakcji.

W jakiej formie powinna być zawarta umowa przed­wstępna? Otóż przyjmuje się na gruncie kodeksu cy­wilnego zasadę, zgodnie z którą umowa zobowiązują­ca do dokonania czynności, dla której wymagana jest określona forma, powinna być zawarta w tej samej formie, która jest właściwa dla danej czynności. Jeże­li zatem dla przeniesienia własności nieruchomości, wieczystego użytkowania albo spółdzielczego własno­ściowego prawa do lokalu wymagana jest forma aktu notarialnego, umowa przedwstępna, zobowiązująca do zawarcia takiej umowy, również powinna mieć for­mę aktu notarialnego.

Tymczasem większość umów przedwstępnych zawie­ranych według wzorców stosowanych przez agencje pośrednictwa ma zwykłą formę pisemną (nie notarial­ną). Dla klienta rozwiązanie to jest na pewno tańsze (brak opłat notarialnych). Ale czy oznacza to, że umo­wy takie są w ogóle nieważne? Otóż nie: w orzecznictwie i literaturze prawniczej utrwalił się pogląd, że taka umowa przedwstępna jest ważna, ale nie wywołuje tzw. skutku rzeczowego. Inaczej mówiąc: nie będzie miał wtedy zastosowania przepis art. 390 § 2 kodeksu cywilnego, który pozwalał­by sądownie dochodzić zawarcia umowy przyrzeczo­nej (w wypadku wyroku stwierdzającego obowiązek zawarcia oznaczonej umowy, prawomocny wyrok są­du zastępuje obecność u notariusza drugiej strony ta­kiej umowy!). Poza tym umowa jest ważna: nie tylko stanowi ważny dowód tego, że strony się umówiły, ale i podstawę dochodzenia odszkodowania za uchy­lenie się od zawarcia umowy (art. 390 § 1 kc), jak też dochodzenia roszczeń z tytułu zadatku (art. 394 kc). Trzeba jeszcze podkreślić, że wspomniany zawodowy poziom świadczenia usług pośrednictwa wymaga poinformowania klienta o tym, że umowa przed­wstępna zawarta w formie nienotarialnej nie może doprowadzić do sądowego wymuszenia zawarcia umowy przyrzeczonej. Jeżeli bowiem pośrednik pro­ponuje stronom zawarcie takiej czynności prawnej i podsuwa im w tym celu jej projekt (wzór), ponosi odpowiedzialność za wyjaśnienie stronom co naj­mniej zasadniczych aspektów działania takiego doku­mentu – nawet jeżeli w zakresie swoich czynności nie przewiduje „świadczenia obsługi prawnej”.